骗子非法获得的赃款行为如何定性

　　甲一家人，在多家银行办理了多张银行卡，甲以约500元的价格在黑市卖给骗子使用，骗子用甲卖给其的银行卡来收取其诈骗所得赃款。然而，甲一家人办卡时绑定了短信提醒，一旦骗子诈骗得手，甲一家人就能够收到进账短信，他们则马上打电话给银行挂失冻结该批银行卡，然后再通过柜台把钱取出。就这样，甲一家人多次拦截诈骗赃款，数额较大达到近百万元。对于甲一家人的行为该如何定性?

　　【分歧】

　　对于甲一家人的行为该如何定性，存在三种不同意见。

　　第一种意见认为，构成民法上的不当得利。甲一家人没有任何法律依据获得骗子的赃款，使骗子受到损失，自己得到利益的行为符合民法上不当得利的构成，故成立民法上的不当得利。

　　第二种意见认为，甲一家人的行为构成新的诈骗罪。骗子骗取的赃款已经成立了一个诈骗罪。当赃款进入骗子指定的甲一家人的卡里时，骗子已经取得了赃款的支配权。虽然骗子对该赃款没有所有权，但是此时骗子是具有处分财产的权限。甲一家人隐瞒了开通短信提醒的真相行为，使骗子认为该银行卡是自己可以直接支配的，错误认识赃款存入了甲一家人卖给其的银行卡里，事实上处分了取得的赃款，使甲一家人获得了赃款，数额巨大，故成立诈骗罪。

　　第三种意见认为，甲一家人的行为构成盗窃罪。甲盗窃的是骗子骗来的赃款，虽然该赃款骗子没有所有权，但是它依然侵犯了他人的财产权，并且已经取得了该赃款的支配，虽然其盗窃行为与传统意义上的直接获取财物的方式不同，但是仍然符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者认同第三种意见。

　　首先，甲一家人主观上是具有非法占有他人财物的目的，并且客观上实施了违法行为，并不是民法上的不当得利行为，民法上的不当得利要求行为人主观上没有故意非法占有他人财物的意思，客观上也没有实施侵犯他人财产权的行为。甲一家人的行为显然侵犯了刑法保护的财产权法益，不是民事行为，不属于民法意义上的不当得利行为，应属于刑事犯罪行为。

　　其次，诈骗罪要求欺骗行为使对方产生错误认识并基于该错误的认识处分其可支配的财产，其诈骗行为与处分财产的错误认识之间具有因果关系。甲一家人隐瞒了开通短信提醒的行为，显然不能使骗子产生错误认识并处分赃款，骗子只不过是没有想到甲一家人会通过挂失银行卡的方式转移其获得的赃款，骗子对甲一家人并没有处分赃款给甲一家人的意思表示，所以不成立诈骗罪。

　　甲一家人的行为应当成立盗窃罪。根据刑法关于盗窃罪的规定，甲一家人主观上具有非法占有赃款的目的，客观上实施了盗窃行为，甲一家人通过短信提醒获得赃款是否到账信息，然后冻结银行卡柜台取走赃款的行为就是实施行为。因该行为与传统意义上的直接获取财物的行为方式不一样，但是其本质上依然是盗窃行为。甲一家人的行为造成了赃款被盗走的结果，并且这种行为造成赃款追踪起来变得更困难，比一般盗窃罪具有更大的社会危害性，值得注意的是，甲一家人的行为侵犯的是被骗者的财产权，并不是骗子的财产权，符合盗窃罪的构成要件，应成立盗窃罪。另外盗窃行为可能使用欺骗行为，只不过该欺骗行为并不具有对方基于认识错误处分财产的属性。故有欺骗行为的侵犯财产权的犯罪不一定就是诈骗罪。