非法吸收公众存款罪的“非法性”认定

　　非法吸收公众存款罪作为常见的金融犯罪罪名，构成此罪行为需符合四个特性，即“非法性”、“公开性”、“社会性”、“利诱性”，“非法性”是构成此罪的本质特征，“非法性”对于其他三个特性而言，属于非法吸收公众存款罪的客观构成要件要素，承担着区分行政违法和刑事犯罪的功能。

　　“非法性”是指违法国家金融管理法律法规吸收资金，具体表现为未经有关部门批准吸收资金和借用非法合法经营的形式吸收资金两种。现行法律规范对于“非法性”的认定依据《刑法》没有具体规定，而是由相关司法解释予以规制，根据最新司法解释的规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。由此可见，非法吸收公众存款罪中的“非法性”认定主要依据为国家金融管理法律法规和金融管理法律、法规的原则性规定。

　　在实践中众多新型融资类犯罪面临的共同刑法问题是“非法性”如何认定，以下是笔者通过相关案例在事实和规范上提出的以下几个问题：

　　1、民间借贷与非法吸收公众存款界限不明，非法吸收公众存款罪侵害的法益是金融管理秩序，把规模化的民间借贷认定为非法吸收公众存款，不符合市场经济需求的客观规律。

　　2、非法吸收公众存款罪中“非法性”认定是否以行政违法为前提?前置法的范围与位阶如何认定?

　　3、金融管理法律法规的原则性规定在案件中如何适用?

　　1996年，最高人民法院将“非法”解释为“未经国家有权机关批准”，很显然，该解释过于狭隘，无法满足现实的运用。2010年，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题司法解释》将“非法”解释为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，但前置法须为“国家金融管理法律规定”，对前置法的法律位阶提出了较高的要求。

　　随着金融管理法律法规有条不紊地陆续出台，相信非法吸收公众存款罪的“非法性”认定会越来越明晰，会有一个统一的司法适用标准。