传播淫秽物品牟利罪的辩护思路

　　一、法律规定

　　(一)《刑法》第三百六十三条

　　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　(二)定罪量刑标准

　　这里主要讲比较常见的行为方式量刑标准：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息

　　1、立案追诉标准

　　以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

　　(2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

　　(3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;

　　(4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的;

　　(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的;

　　(6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的;

　　(7)数量或者数额虽未达到本款第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的;

　　(8)造成严重后果的。

　　2、情节严重的标准

　　数量或者数额达到上述立案追诉标准第(1)项至第(6)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。

　　3、情节特别严重的标准

　　数量或者数额达到上述立案追诉标准(1)项至第(6)项二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”

　　利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施上述行为的，应当追究刑事责任。

　　(三)本罪属选择性罪名，行为人只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播中的一种行为即成立本罪。行为人实施其中两种以上行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名，不实行数罪并罚。值得注意的是，本罪主观方面表现为直接故意，即行为人明知淫秽物品而进行制作、复制、贩卖、传播，本罪是行为犯，要求有牟利的故意，至于是否真正获利、获利多少不影响定罪。

　　二、辩护思路

　　01 从证据上入手，争取事实不清、证据不足，以此争取罪名不成立。一是否有证据证实犯罪嫌疑人存在制作、传播行为。许多嫌疑人在传播淫秽图片视频时，都是用的虚假身份信息，如果没有证据证实传播者的身份，就无法定罪。在办理案件时，可以对违法行为与嫌疑人的关联性重点质证，主要包括用于上传的账号、传播的工具注册信息、传播的淫秽内容等方面。二是上传数量、点击量、发展会员人数及获利金额是否查清，是否达到了传播淫秽物品牟利的定罪标准，在辩护过程中，应该注意是否存在上述四项数量不清的问题。02 从降低点击量角度争取更轻的判罚在网络涉黄犯罪中，实际被点击数是重要的量刑依据，在办理此类案件时，一定要掌握降低点击量的方法和技巧。1、是否获取服务器数据，没有服务器数据如何确定点击量。很多案件中，色情网站、APP的服务器都在境外，侦查机关无法获取服务器数据。同时，在办理案件时，要注意提取时间问题，如嫌疑人被拘留两周后，办案机关才进行数据提取，此时存在电子数据固定不及时导致真实性、完整性无法保证，不能作为定案证据，最终该点击量证据予以排除。2、网站页面显示的图片、视频的查看数、不能被简单认定为“实际点击数”。很多网站页面上显示的“查看次数”包含了自动播放次数、重复点击数、自点击数、无效点击数等，不能等同于为“实际被点击数”，在无法剔除同个IP重复点击的数量的情况下，无法计算实际被点击数。在不能排除合理怀疑的情况下，根据视频的查看次数直接认定情节特别严重证据不足。03 掌握电子证据的质证技巧网络色情案件，证据主要为电子证据，传播数量、实际被点击数、获利数额均储存在网络中，上述事实如需调查清楚便离不开电子数据的提取、收集、提取网站后台各类电子数据，而电子证据易于被篡改、加密、毁灭。根据两高一部《电子数据规定》(以下称“规定)，电子数据的收集、提取、移送需要遵守以下三方面规则：(1)电子数据的取证规则。《规定》第7、14、15条规定，电子数据的取证规则包括以下四点：①应当由二名以上侦查人员取证;②取证方法应当符合相关技术标准;③应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。④应由符合条件的人员担任见证人;由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。(2)对电子数据存储介质取证的专门要求。《规定》第8、9条规定，收集、提取电子数据，应当尽量扣押原始存储介质。①能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态;同时采取封存、拍照、信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施，确保存储介质内数据的原始性和完整性。②如果无法扣押原始存储介质，应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。(3)电子数据的移送规则。《规定》第18条规定，收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。在办理案件中，要审查公安机关是否严格按照法定程序对电子数据进行提取，可以围绕电子数据的完整性、真实性、取证合法性等角度进行质证，通过排除非法电子数据，使得在案证据不能够形成完整的证据链条，不足以证明犯罪事实，从而争取到好的处理结果。