【重点先析】
《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
【基本案情】
“X娱乐城”网站有赌球、百家乐、六合彩等赌博游戏，在该网站注册代理账户后，可公开推广该赌博网站，为该网站招揽会员注册进行赌博，网站根据代理人名下会员投注参赌情况按照比例支付服务费给代理人。
被告人于某洋明知“九州娱乐城”网站是赌博网站，仍在该网站注册会员，并长期参与赌博。2015年12月24日，于某洋注册为“X娱乐城”赌博网站代理，公开推广“九州娱乐城”赌博网站，将网站链接推广给他人，为赌博网站招揽会员注册，并根据其名下会员投注参赌情况按比例获取服务费。
经鉴定于某洋在担任“X娱乐城”赌博网站代理期间，发展参赌会员7人，自2016年5月至2016年8月、2018年4月至2019年11月，获取该网站佣金共计人民币78500元。
2021年9月24日，被告人于某洋退赃人民币78500元。
【法院判决】
法院认为，被告人于某洋明知是赌博网站，而为赌博网站发展会员，收取赌博网站服务费数额为78500元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪成立，法院予以支持。于某洋到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可从宽处理；无前科，系初犯，预缴罚金，退交赃款，可酌情从轻处罚。
因于某洋犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前，根据从旧兼从轻的原则，应按照当时的法律追究被告人的刑事责任。公诉机关量刑建议适当，法院予以采纳。关于被告人当庭辩解对其适用缓刑的意见，经查，被告人为赌博网站发展会员，收取赌博网站服务费数额为78500元，其社会危害性较大，不宜适用缓刑，该辩解意见法院不予采纳。值班律师的辩护意见，与法院审理查明的事实、证据相符，法院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十二条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：
一、被告人于某洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元（已预缴）。
二、扣押的被告人于某洋退交的违法所得78500元，予以没收，上缴国库。
无罪辩护要点
1.抽头渔利的数额未达到5000元或赌资未超过5万等，未达立案标准，不构成赌博罪
2.提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成赌博罪或开设赌场罪。
3.对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处，不构成赌博犯罪。
4.行为人仅参与赌博，但而非赌博活动的聚众者，在案证据无法证实行为人以赌博为业的，不应以赌博罪论处
5.在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理，不构成开设赌场罪的共同犯罪
6.指控为开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分，客观上无法证明其参与开设赌场，主观上不具有开设赌场的故意.
7.无证据证明被告人有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明被告人有开设赌场的行为.
8.在案证据认定明知的事实不清、证据不足，外部网络服务者和技术人员，不能有认定开设赌场罪共同故意.
9.外部服务者或技术人员，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额，不足2万元的，不构成犯罪.
10.外部服务者或技术人员，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额不足1万元或者帮助收取赌资不足20万元的，不构成开设赌场罪的共同犯罪.
11.外部服务者或技术人员，没有为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计未到100条的，不构成开设赌场罪的共同犯罪.
12虽然行为构成开设赌场罪，但未达“情节严重”，法定最高刑为三年（2021年03月01日之前），至立案时已超过五年，不应作为犯罪处理.
深圳刑事律师